Hakim ve savcıların serbest avukatlık yapabilmelerinin önü açıldı..

0

Anayasa Mahkemesi (AYM), Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile kamu görevinden çıkarılan ancak ceza almayan avukat, hakim ve savcıların, serbest avukatlık yapabilmelerinin önünü açtı.

KHK ile ihraç edilen ancak haklarında ceza bulunmayan M.B. ile T.M., serbest avukatlık için baro lehvasına yazıldı. Ancak Adalet Bakanlığı tarafından açılan davadan baro levhasına yazılan isimlerin kaldırılması kararı çıktı. Kararın kesinleşmesinin ardından Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvuruda yüksek mahkeme iki başvurucunun da haklarının ihlâl edildiğine karar verdi.

AYM’nin gerekçeli kararlarında KHK ile ihraç edilen avukat, hakim ve savcıların kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri belirtilirken “serbest avukatlık” yapmalarının önünde bir engel bulunmadığı belirtildi. Kararda, “Avukatlar müvekkillerini seçerken ve faaliyetlerini yürütürken devletten herhangi bir talimat almamakta, bu konuda tamamen serbest iradelerine göre hareket etmektedir. Serbest çalışan avukatla devlet arasında devlet memurununkine benzer bir güven ilişkisi aramak anayasa ile oluşturulan demokratik hukuk düzeninde anlamlı değildir.” denildi.

Olaylar

Anayasa Mahkemesi’nin karara ilişkin açıklaması şöyle: Başvurucu Cumhuriyet savcısı olarak görev yapmakta iken 15 Temmuz darbe teşebbüsünün ardından Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun (HSYK) kararıyla 667 sayılı KHK’ya dayanılarak meslekten ihraç edilmiştir. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu, baro levhasına avukat olarak yazılma talebiyle başvuruda bulunmuştur. Talebi uygun bulan Baro, kararı Türkiye Barolar Birliğinin (TBB) incelemesine sunmuştur. TBB Yönetim Kurulu Baronun kararının uygun olduğuna karar vermiştir. Karar, Adalet Bakanlığı (Bakanlık) tarafından uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere TBB’ye geri gönderilmiştir. TBB Yönetim Kurulu önceki kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılmasına karar vermiştir. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yeniden yazılmasına ilişkin TBB kararının kesinleşmesi üzerine İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır. Mahkeme yürütmenin durdurulmasına ve ardından kararın iptaline hükmetmiş, TBB ve başvurucunun istinaf başvurusu reddedilmiştir. Öte yandan başvurucu hakkında başlatılan ceza soruşturmasında ise kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.

İddialar

Başvurucu, baro levhasına yazılma işlemine ilişkin iptal davasında hukuk kurallarının öngörülemez biçimde yorumlanması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Mahkemenin Değerlendirmesi

Somut olaydaki dava, başvurucunun baro levhasına kaydedilmesine ilişkin işleme karşı açılmıştır. Davada çözüme kavuşturulması gereken temel mesele başvurucunun avukatlık mesleğine kabul şartlarını taşıyıp taşımadığıdır.

Mahkemenin iptal kararında, başvurucunun avukatlık mesleğine kabul şartlarını taşımadığı sonucuna ulaşılırken 667 sayılı KHK’nın (6749 sayılı Kanun’la yasalaştırılmıştır) ilgili hükümlerinden yola çıkılmış ve avukatlığın kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

İlgili Kanun (6749) uyarınca, kamu görevinden çıkarılanların kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğini öngören hükmün avukatlığı da kapsayıp kapsamadığını değerlendirmek öncelikli olarak derece mahkemelerine ait bir yetkidir. Ancak derece mahkemelerinin yorumunun açıkça öngörülemez olduğunun veya hatalı bulunduğunun tespiti durumunda usule ilişkin güvenceler de anlamsız hâle geleceğinden bunun etkilerini incelemek Anayasa Mahkemesinin görevindedir.  

1136 sayılı Kanun’un 1. maddesinde kamu hizmeti olarak tanımlanmasına rağmen serbest avukatlığın şeklî manada bir kamu hizmeti olmadığı noktasında duraksama yoktur. Zira baro levhasına kayıtlı olan avukatlardan kamu kurumlarında kadrolu olarak görev yapanlar haricindekilerin devlete doğrudan veya dolaylı olarak bağlı olmaları söz konusu değildir. Avukatların kendilerine ait ayrı büroları bulunmaktadır. Avukatlar müvekkillerini seçerken ve faaliyetlerini yürütürken devletten herhangi bir talimat almamakta, bu konuda tamamen kendi serbest iradelerine göre hareket etmektedir. Avukatlar kendi faaliyetlerinin gerektirdiği tüm sorumlulukları kendileri yüklenmekte, müvekkilleri ile aralarındaki sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendileri sahip olmakta, yükümlülüklere de kendileri katlanmaktadır. Avukatların gelirleri de müvekkillerinden aldıkları vekâlet ücretinden oluşmaktadır. Yaptıkları işler karşılığında ne kadar ücret alacakları 1136 sayılı Kanun’daki sınırlar dâhilinde kendileri ile müvekkilleri arasında yapılan anlaşma ile belirlenmektedir.

Ayrıca Anayasa Mahkemesi kararlarında avukatlığın kanunda kamu hizmeti olarak tanımlanmış olmasına rağmen avukatın bir devlet memuru olmadığı ve kanun koyucunun bir serbest mesleği kamu hizmeti olarak tanımlamasının onu Anayasa’nın 70. maddesi anlamında kamu hizmeti hâline getirmeyeceği ifade edilmiştir.

Mahkemenin serbest meslek faaliyeti olan avukatlığın her türünü istihdam ilişkisi kapsamında yürütülen bir meslek olarak nitelemesinin, anlaşılması oldukça güç ve kanunun özünden uzaklaşan bir yorum olduğu değerlendirilmiştir. İstihdam edilme ilişkisinin bağımlı çalışmayı gerektirdiği açıktır. Mahkemenin ortaya koyduğu gerekçeler aksi sonuca ulaşılması yönünden ikna edici olmaktan uzaktır.

Öte yandan serbest çalışan avukatla devlet arasında devlet memurununkine benzer bir güven ilişkisi aramak Anayasa ile oluşturulan demokratik hukuk düzeninde anlamlı değildir. Anayasa’da güvence altına alınan ve çoğulculuk temeline dayanan demokrasi, sivil toplumun bir unsuru olan meslek kuruluşları ve bunların mensupları ile devlet arasında hiyerarşik bir ilişki kurulması gerektiği anlayışını reddetmektedir.

Hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanması bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceğinden hukuk devletine aykırılık teşkil etmenin yanında adil yargılanma hakkını da zedeler.

Türk anayasal sisteminde hak ve özgürlükleri kısıtlayıcı düzenleme yapma yetkisi yasama organına aittir. Hak ve özgürlüğü kısıtlayıcı bir kanunun kapsamını genişletici yorum ve uygulamalar kanun koyucunun getirmediği bir sınırlandırmanın idari ve yargısal makamlarca ihdas edilmesi sonucunu doğurabilir.

Bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatin, kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu yorum başvurucunun medeni hakkıyla ilgili olarak açılan davada usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirmiş ve başvurucu aleyhine karar verilmesinde belirleyici olmuştur. Dolayısıyla bunların bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği kanaatine varılmıştır. Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Tamer Mahmutoğlu hakkındaki karar

Hukuk fakültesi mezunu olan başvurucu bir kamu kurumunda görev yapmakta iken FETÖ/PDY’ye aidiyeti, iltisakı veya bu örgütle irtibatlı olduğu gerekçesiyle görevinden çıkarılmıştır.

Başvurucu baro levhasına avukat olarak yazılma talebiyle Baro’ya başvurmuş, ret yanıtı almasının ardından Türkiye Barolar Birliğine (TBB) itirazda bulunmuştur. TBB Yönetim Kurulu, avukatlığın kamu görevi olmadığı ve başvurucunun Baro levhasına yazılmasının istihdam olarak nitelendirilemeyeceği gerekçeleriyle itirazı kabul etmiş ve Baro Yönetim Kurulu kararının kaldırılmasına karar vermiştir. Söz konusu karar Adalet Bakanlığı (Bakanlık) tarafından uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere TBB’ye geri gönderilmiştir.

TBB önceki kararında ısrar ederek başvurucunun Baro levhasına yazılmasına karar vermiştir. Kararın kesinleşmesi üzerine Bakanlık, İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır. Mahkeme; avukatlık mesleğinin kamu hizmeti yönünün güçlendirildiği ve olağanüstü hâl kanun hükümde kararnameleri uyarınca kamu görevinden çıkarılan kişinin avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanını kullanmasına imkân bulunmadığı gerekçesiyle TBB tarafından tesis edilen işlemin iptaline karar vermiştir. Söz konusu karara karşı yapılan itiraz Bölge İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.

Öte yandan FETÖ/PDY’ye üye olma suçu kapsamında başvurucu hakkında açılan ceza davası beraat ile sonuçlanmıştır.

İddialar

Başvurucu, kamu görevinden çıkarılmış olmasının serbest avukatlık mesleğini yapabilmesine engel oluşturmadığını belirterek özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Mahkemenin Değerlendirmesi

Baro levhasına yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlemin Mahkemece iptal edilmesi, söz konusu kararın Bölge İdare Mahkemesinin kararıyla kesinleşmesi ve bu suretle serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayata saygı hakkına müdahalede bulunulduğu tespit edilmiştir.

Özel hayata saygı hakkına yönelik bir müdahalenin Anayasa’nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin ilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır.

Derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak kabul edilen olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri dava sürecinde kanunlaşmıştır. Ancak temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var olması, kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli değildir. Ayrıca kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin bulunması, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini içermesi gerekir.  Yargı organları, müdahalelere dayanak olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdür.

Somut olayda derece mahkemelerinin kararlarına dayanak olarak gösterilen düzenlemelerde, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları ifade edilmiştir. Ancak başvurucunun avukat unvanını uzman sıfatıyla yerine getirdiği kamu görevi dolayısıyla elde etmediği, kamu görevine girmeden önce de bu unvanının bulunduğu gözönüne alındığında kamu hizmetine girişi yasaklayan söz konusu düzenlemelerin avukatlık unvanının yeniden kullanılmasına ve serbest şekilde icra edilmesine engel teşkil ettiğini söyleyebilmek güçtür. Söz konusu hükmün somut olayda nasıl uygulanabilir olduğu konusunda derece mahkemelerince herhangi bir açıklama yapılmamıştır.

Öte yandan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu açık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu görevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk sözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu görevlisi olmayan ve mesleklerini serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin kabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık kural olarak idari hiyerarşiye dâhil olmayan serbest bir meslektir.

Serbest avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten herhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet ücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler dışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması, serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin mali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere de kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir.

Somut olayda TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasal düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında bulunmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca avukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik, mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönünden uygulanmasına neden olabilir.

Başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu hizmetinde çalıştırılma durumu olmadığı gibi mevcut koşullar altında bir istihdam ilişkisinden de bahsedilemeyecektir. Dolayısıyla serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin makul olmayacak biçimde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabi tutulduğu değerlendirilmiştir.

Neticede başvurucunun baro levhasına yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

YORUM YAZ

Please enter your comment!
Please enter your name here